Договорная форма иностранного инвестирования

Хотя осуществления иностранных инвестиций! »В форме предприятий с иностранными инвестициями является едва ли не наиболее распространенной формой, иностранные инвестиции могут осуществляться и в других формах, в том числе путем заключения концессионных договоров и договоров о совместной инвестиционной деятельности.

Отношения по вложению иностранных инвестиций опосредуются с помощью инвестиционного договоре / с участием иностранного инвестора. Этот договор имеет следующие характерные признаки:

- Особый субъектный состав: одной из сторон договора должно быть иностранный инвестор;

предмет договора - иностранная инвестиция, которая осуществляется в любой не запрещенной законодательством Украины ({толпе и размер которой фиксируется в договоре;

объект инвестирования, не запрещенным законодательством Украины относительно иностранных инвестиций;

цель договора - осуществления иностранной инвестиции и получения как результата прибыли (дохода) или достижения социального эффекта;

необходимость соблюдения письменной формы (а н предусмотренных законодательством случаях - нотариально удостоверенной) поскольку инвестиционная деятельность является разновидностью внешнеэкономической деятельности (ст. 1 Закона Украины "О внешнеэкономической деятельности"), то при заключении инвестиционных договоров, опосредующих осуществления иностранного инвестирования совместно иностранными инвесторами и отечественными субъектами ЗКД, следует соблюдать специальные требования к форме и содержанию договора , присущих внешнеэкономическим контрактам, если законодательство о режиме иностранного инвестирования и специальные законы не предусматривают иного.

При заключении таких договоров применяется Положение о форме внешнеэкономических договоров (контрактов), утвержденное приказом Министерства экономики и по вопросам европейской интеграции от 06.09.200! г.. № 201 (если другие требования к содержанию и форме договоров, заключаемых с участием иностранных инвесторов и территории Украины, не предусмотренные законодательством Украины).

В сфере иностранного инвестирования применяются следующие виды договоров:

учредительные (используются при корпоративной форме финансирования и заключаются в соответствии с положениями ГК и ГК)

концессионные (будут рассматриваться в следующей теме);

договоры о совместной инвестиционной деятельности с участием иностранного инвестора (могут иметь названия: договоры о производственной кооперации, о совместном производстве и др.);

договоры (контракты) на пользование недрами и др.

Одним из самых распространенных видов договоров в сфере иностранного инвестирования является договор о совместной инвестиционной деятельности с участием иностранного инвестора. Получение возможности реализовать предусмотренные законом гарантий защиты прав иностранных инвесторов по защите инвестиций связывается с их государственной регистрацией, порядок которой устанавливается постановлением КМУ от 30.01.1997 г.. № 112 "Об утверждении Положения о порядке государственной регистрации договоров (контрактов) о совместной инвестиционной деятельности с участием "иностранного инвестора".

Для инвесторов, осуществляющих инвестиции по договорам (контрактам) при совместном инвестировании, закрепляются некоторые преимущества. В частности, имущество (кроме товаров для реализации или собственного потребления), то ввозится в Украину иностранными инвесторами на срок не менее 3-х лет с целью инвестирования на основании зарегистрированных договоров (контрактов), освобождается от обложения пошлиной. Однако прибыль, полученная от совместной деятельности по таким договорам (контрактам), облагается налогом в соответствии с законодательством Украины (то есть в общем для национальных субъектов предпринимательской деятельности порядке).

Разновидностью договоров о совместном инвестировании является договор о производственной кооперации. По этому договору два и более участников хозяйственных отношений, в том числе иностранный инвестор, берут на себя обязательства с целью достижения общего хозяйственного результата в различных сферах сотрудничества (производственной, научно-технической, сбытовой, управленческой и т.п.). Характерного особенностью такого договора являются:

цель - достижение общего хозяйственного результата (выпуск готовой продукции, передачи одной стороной результатов своей деятельности другой для обеспечения каждому из участников кооперации возможности достижения предусмотренного в договоре конечного результата)

фиксация в договоре организационно-правового механизма координации совместной деятельности участников ".

Лаконичность национального законодательства об особенностях установления договорных отношений в сфере производственной кооперации между иностранными и отечественными субъектами хозяйствования обуславливает целесообразность использования разработанных Европейской комиссией ООН рекомендаций по составлению договоров:

на строительство крупных промышленных объектов;

о международном передачи производственного опыта и знаний в машиностроении;

о промышленном сотрудничестве;

о совместной деятельности между сторонами, которые объединились для осуществления конкретного проекта;

с неконсультативного инжиниринга;

по предоставлению международных услуг, связанных с материально-техническим обслуживанием, ремонтом и эксплуатацией промышленных и других сооружений.

Другой комиссией ООН - по праву международной торговли - разработана Правовые рекомендации по составлению международных контрактов на строительство промышленных объектов.

На территории стран, входящих в состав СНГ, действует принятая 23.12.1993 г.. Соглашение об общих условиях и механизме поддержки развития производственной кооперации предприятий и отраслей государств - участников СНГ, статья 4 которой предусматривает, что основным звеном производственной кооперации и прямых связей являются договоры (контракты), заключаемых хозяйствующими субъектами на основании соответствующих межправительственных, отраслевых и межведомственных соглашений.

Выделение договоров (контрактов) на пользование недрами в отдельный вид инвестиционных договоров с участием иностранного инвестора обусловлено особым правовым режимом природных ресурсов, составляющих объект права собственности Украинского народа и, соответственно, характеризуются особым порядком установления договорных отношений.

1 Коссак В. Иностранные инвестиции в Украину. - С. 80.

Указанные отношения регулируются законодательством об иностранных инвестициях и природоохранным законодательством. Так, ст. Из Закона Украины "О режиме иностранного инвестирования" к формам осуществления иностранных инвестиций относит приобретение иностранным инвестором самостоятельно или с участием украинских юридических или физических лиц прав на пользование землей и использования на территории

Украина ее природных ресурсов (частью которых являются недра). Одновременно ст. 13 Кодекса Украины о недрах устанавливает, что пользователями недр могут быть предприятия, учреждения, организации, граждане Украины, иностранные юридические лица и граждане, а ст. G8 этого Кодекса предусматривает, что иностранным юридическим лицам и гражданам недра в пользование и право на переработку минерального сырья предоставляются на конкурсной основе на основании соглашений (контрактов), заключаемых в соответствии с требованиями указанного Кодекса, других законодательных актов Украины и в порядке, определенном Кабинетом Министров Украина. Порядок заключения контрактов на недропользование с участием иностранных юридических лиц и граждан определяется Положением о порядке организации и проведения международных конкурсов (тендеров) для заключения контрактов на недропользование, утвержденным постановлением Кабинета Министров Украины от 8.06.1998 г.. № 841.

Все виды пользования недрами, согласно ст. 16 Кодекса о недрах, подлежащих лицензированию в соответствии с порядком, утв. постановлением Кабинета Министров Украины от 02.10.2003 г.. № 1540. Право получить такую лицензию передается победителю международного конкурса (тендера) на основании подписанного между ним и заказчиком тендера контракта на пользование недрами (ч. 2 п. 44 Положения о порядке организации и проведения международных конкурсов (тендеров) для заключения контрактов на пользование недрами). К типичным условий такого договора относятся:

стороны и предмет договора;

район проведения работ;

термины и понятия, используемые в контракте;

права сторон (участников);

оператор (владелец специального разрешения (лицензии) или другое юридическое лицо, назначенное его владельцем для проведения лицензионной деятельности на объекте тендера);

замена оператора;

ответственность сторон (участников);

условия возврата площадей, предоставляемых победителю конкурса (тендера), н продление срока деятельности на объекте;

условия реализации продукции;

применения украинского законодательства (налогообложение, надзор и контроль, охрана окружающей среды, охрана недр и рациональное использование минерального сырья, прекращение деятельности, право собственности на геологическую информацию и т.п.);

форс мажорные обстоятельства;

использование украинского потенциала, подготовка национальных кадров;

разрешения споров и арбитраж;

порядок проведения и финансирования ликвидационных работ на объекте пользования недрами;

обязательства по конфиденциальности;

информирование сторон контракта;

полномочия на подпись контракта.

Соглашения о разделе продукции также связанные с использованием иностранными инвесторами природных ресурсов.

Соответственно по соглашению о разделе продукции одна сторона - Украина (государство) поручает другой стороне - инвестору и определенный срок проведения поиска, разведки и добычи полезных ископаемых на определенном участке (участках) недр и ведение связанных с соглашением работ, а инвестор обязуется выполнить порученные работы за свой счет и на спои риск с последующей компенсацией расходов и получением платы (вознаграждения) в виде части прибыльной продукции.

Отношения, складывающиеся в процессе заключения и исполнения таких договоров, регулируются Законом Украины от 14 августа 1999 "О соглашениях о разделе продукции", что значит:

участников этих отношений: а) инвесторы и б) государство (в лице Кабинета Министров Украины. Верховной Рады Автономной Республики Крым или органа местного самоуправления, на территории которого расположен участок недр, передается в пользование на условиях соглашения о разделе продукции); в) Постоянно действующая межведомственная комиссия (Межведомственная комиссия), которая образуется Кабинетом Министров Украины в составе представителей государственных органов, органов местного самоуправления, народных депутатов Украины и уполномочена решать вопросы по организации заключения и выполнения соглашений о разделе продукции;

условия заключения соглашения о разделе продукции (ст. 6);

конкурсные принципы определения инвестора, с которым заключается соглашение о разделе продукции (ст. 7);

требования к соглашению о разделе продукции (ст. 8), в том числе в ее формы (письменная) и содержания, в частности, существенных условий соглашения - перечня видов деятельности инвестора и программы обязательных работ по определению сроков выполнения, объемов и видов финансирования, технологического оборудования и других показателей, которые не могут быть ниже предложенных инвестором в конкурсной заявлении, а также других существенных условиях:

1) наименование сторон соглашения и их реквизиты;

характеристика участка недр (месторождений полезных ископаемых), по которой заключается договор, включая географические координаты района работ, а также ограничения по глубине промышленной разработки недр;

условия предоставления земельного участка для нужд, связанных с пользованием недрами, и участки недр;

проект рекультивации земель, нарушенных поп, время проведения поиска, разведки и добычи полезных ископаемых;

вид (виды) пользования недрами;

перечень, объемы и сроки выполнения предусмотренных соглашением работ;

требования к качеству выполняемых согласно договору работ;

права и обязанности сторон, в частности права инвестора по пользованию землей, недрами и другие права, а также его обязанности, предусмотренные ч. 5 ст. 8 Закона (о предоставлении преимуществ продукции, товарам, работам, услугам и другим материальным ценностям украинского происхождения при равных условиях относительно цены, срока исполнения, качества, соответствия международным стандартам, принятие (наем) на работу на территории Украины работников для указанных в соглашении потребностей преимущественно из числа граждан Украины и для организации их обучения в объемах, предусмотренных соглашением)

9) ориентировочные объемы добычи полезных ископаемых (продукции);

10) условия использования полезных ископаемых;

11) порядок определения стоимости добытых полезных ископаемых;

12) порядок внесения платежей за пользование недрами и размер сбора за

геологоразведочные работы, выполненные за счет государственного бюджета;

пункт измерения;

обязанность инвестора доставлять произведенную продукцию в пункт измерения;

15) условия определения объема компенсационной продукции;

16) состав расходов, подлежащих возмещению компенсационной продукцией;

порядок и условия распределения прибыльной продукции между государством и инвестором;

порядок и срок передачи государству принадлежащей ей части прибыльной продукции. Соглашением может предусматриваться передача государству денежного эквивалента части прибыльной продукции, принадлежащей государству;

19) порядок перехода права собственности на произведенную продукцию;

20) порядок получения инвестором части прибыльной продукции, принадлежащей ему в соответствии с соглашением;

21) порядок перехода права собственности на имущество от инвестора к государству;

порядок контроля за ведением предусмотренных соглашением работ, выполнением других условий сделки; срок, формы и содержание отчетов, информации, счетов, представляемых инвестором Межведомственной комиссии;

требования по возврату участков недр и земельных участков, предоставленных для нужд, связанных с пользованием недрами, после окончания действия соглашения в случае его досрочного прекращения или окончания отдельных этапов работ, а также сроки и порядок возврата этих участков;

условии внесения изменений, досрочного прекращения или продления действия соглашения;

условия переуступке инвестором прав и обязанностей, предусмотренных соглашением;

26) требования по рациональному и комплексному использованию и охране

недр и окружающей среды, безопасности и охраны труда персонала, выполняющего предусмотренных

соглашением работ;

порядок консервации или ликвидации горных объектов;

срок действия соглашения, дата, место подписания и порядок вступления в силу;

ответственность сторон соглашения и средства ее обеспечения;

порядок рассмотрения споров;

срока действия соглашения о разделе продукции (ст. 14), который определяется сторонами, но не может превышать 50 лет со дня его подписания;

государственной регистрации соглашения о разделе продукции (ст. 15), что производится Межведомственной комиссией в порядке, определенном Кабинетом Министров Украины;

порядок выполнения соглашений о разделе продукции (статьи 16-32);

валютном регулировании при выполнении соглашений о разделе продукции (статьи 33-34).

Осуществление иностранного инвестирования путем заключения договора о совместной инвестиционной деятельности с отечественным (Украинский) инвестором должно происходить с соблюдением требований законодательства об этом виде договора (статьи 1130-1143 ГК Украины).

В соответствии со ст. 1130 Гражданского кодекса Украины, по договору о совместной деятельности стороны (участники) обязуются совместно действовать без образования юридического лица для достижения определенной цели, не противоречащей закону. Совместная деятельность может осуществляться на основе объединения вкладов участников (простое товарищество) или без объединения вкладов участников.

Договор о совместной деятельности заключается в письменной форме. Условия этого договора (в том числе координация совместных действий участников или ведение их общих дел, правовой статус выделенного для совместной деятельности имущества, покрытие потерь и убытков участников, их участие в результатах совместных действий и другие условия) определяются по договоренности сторон, если иное не установлено законом об отдельных видах совместной деятельности.

Особенно основательно в ГК (статьи 1132-1143) регулируются отношения по совместной деятельности в форме простого товарищества, согласно которому стороны (участники) обязуются объединить свои вклады и совместно действовать с целью получения прибыли или достижения иной цели. Основными признаками этого договора являются:

- Объединения участниками своих вкладов для формирования общего имущества, на базе которого осуществляется совместная деятельность; (а) вкладом участника считается все то, что он вносит в совместную деятельность (совместное .майно), в том числе денежные средства, иное имущество, профессиональные и иные знания, навыки и умения, а также деловая репутация и деловые связи; вклады участников считаются равными по стоимости (если иное не вытекает из договора простого товарищества или фактических обстоятельств); денежная оценка вклада участника производится по согласованию между участниками; (б) общее имущество участников формируется за счет вкладов участников, произведенной в результате совместной деятельности продукция и полученных от такой деятельности плодов и доходов (если иное не установлено договором простого товарищества или законом) (в) пользования общим имуществом участников осуществляется по их общему согласию, а при недостижении согласия - в порядке, устанавливаемом по решению суда; (г) ведение бухгалтерского учета общего имущества участников может быть поручено ими одному из участников; (д) обязанности участников по содержанию общего имущества и порядок возмещения расходов, связанных с выполнением этих обязанностей, устанавливаются договором простого товарищества;

- Ведение общих дел участников: (а) при ведении общих дел каждый участник имеет право действовать от имени всех участников, если договором простого товарищества не установлено, что ведение дел осуществляется отдельными участниками или совместно всеми участниками договора простого товарищества; (6) в случае совместного ведения дел для совершения каждой сделки требуется согласие всех участников; (в) решение о совместных дел участников принимаются участниками по общему согласию, если иное не установлено договором простого товарищества; (г) в отношениях с третьими лицами полномочия участника совершать сделки от имени всех участников удостоверяется доверенностью, выданной ему другими участниками, или договором простого товарищества; при этом участники не могут ссылаться на ограничения прав участника, совершившего сделку, по ведению общих дел участников, кроме случаев, когда они докажут, что на момент совершения сделки третье лицо знало или могло знать о наличии таких ограничений; (д) участник, совершивший от имени всех участников сделку, по которой его право на ведение общих дел участников было ограничено, или совершил в интересах всех участников сделку от своего имени, может требовать возмещения произведенных им за свой счет расходов, если совершение этой сделки было необходимо в интересах всех участников; участники, которым в результате таких сделок был нанесен ущерб, вправе требовать их возмещения;

- Наличие у каждого участника простого товарищества права и информацию v (в частности, знакомиться со всеми документами по ведению общих дел участников);

- Общие расходы и убытки участников: порядок возмещения расходов и убытков, связанных с совместной деятельностью участников, определяется по договоренности между ними; при отсутствии такой договоренности каждый участник несет расходы и убытки пропорционально стоимости его вклада в общее имущество;

- Ответственность участников по общим обязательствам, связанным с осуществлением его участниками предпринимательской деятельности: участники отвечают солидарно по всем общим обязательствам независимо под оснований их возникновения;

- Распределение прибыли: прибыль, полученная участниками договора простого общества в результате их совместной деятельности, распределяется пропорционально стоимости вкладов участников в общее имущество, если иное не установлено договором простого товарищества или другой договоренности участников;

- Прекращение договора простого товарищества: (А) основания: 1) признание участника недееспособным, безвестно отсутствующим, ограниченно дееспособным, если договоренностью между участниками не предусмотрено сохранение договора относительно других участников; 2) объявления участника банкротом, если договоренностью между участниками не предусмотрено сохранение. договора относительно других участников; 3) смерти физического лица - участника или ликвидации юридического лица - участника договора простого товарищества, если договоренностью между участниками не предусмотрено сохранение договора относительно других участников или замещение умершего (ликвидированного юридического лица), его наследниками (правопреемниками); 4) отказа во-участника от дальнейшего участия в договоре простого товарищества или расторжения договора и требованию одного из участников, если договоренностью между участниками не предусмотрено сохранение договора относительно других участников; 5) истечения срока договора простого товарищества; 6) выдела доли участника по требованию его кредитора, если договоренностью между участниками не предусмотрено сохранение договора относительно других участников; 7) достижение цели общества или наступления обстоятельств, когда достижение цели общества стало невозможным; (Б) последствия: (1) расчеты между участниками: вещи, переданные в общее владение и (или) пользование участников, возвращаются участникам, их предоставили, без вознаграждения, если иное не предусмотрено договоренностью сторон; разделение манная, что в общей собственности участников, и общих прав требования, которые возникли у них, осуществляется в порядке, установленном ГК (статьи 367, 372); участник, внесший в общую собственность вещь, определенная индивидуальными признаками, вправе при прекращении договора простого товарищества требовать в судебном порядке возврата ему этой вещи при условии соблюдения интересов других участников и кредиторов; (2) с момента прекращения договора простого товарищества его участники несут солидарную ответственность по невыполненным общим обязательствам в отношении третьих лиц; - Отказ участника от дальнейшего участия в договоре простого товарищества и расторжения договора: участник может сделать заявление об отказе от дальнейшего участия (1) в бессрочном договоре простого общества не позднее чем за три месяца до выхода из договора, (2) в договоре, заключенном в определенный срок, или договора, в котором достижение цели определено как отменяющее условие, имеет право требовать расторжения договора в отношениях с другими участниками по уважительной причине с возмещением другим участникам реальных убытков, причиненных расторжением договора; (3) если договор простого товарищества не был прекращен по заявлению участника об отказе от дальнейшего в нем участия или в случае расторжения договора по требованию одного из участников, участник, участие которого в договоре прекратилось, отвечает перед третьими лицами по общим обязательствам, возникли в период его участия в договоре простого товарищества как участника договора В соответствии с Положением о порядке иностранного инвестирования в Украину, утв. Постановлением Правления Национального банка Украины от 10.08.2005 № 280, иностранные инвесторы и резиденты для осуществления в Украине совместной инвестиционной деятельности без создания юридического лица имеют право перечислять средства в иностранной валюте исключительно на текущий счет, открытый в уполномоченном банке для ведения совместной инвестиционной деятельности (далее - счет совместной деятельности), без индивидуальной лицензии Национального банка Украины на использование иностранной валюты на территории Украины как средства платежа.

Стороны договора о совместной инвестиционной деятельности (иностранные инвесторы и резиденты) имеют право проводить расчеты с резидентами в гривнах на территории Украины за товары (работы, услуги) без индивидуальной лицензии Национального банка Украины на расчеты между резидентами и нерезидентами в пределах торгового оборота в валюте Украины. Использование же сторонами такого договора иностранной валюты со счета совместной деятельности на территории Украины как средства платежа требует наличия индивидуальной лицензии Национального банка Украины на использование иностранной валюты на территории Украины как средства платежа.

Упомянутым Положением запрещено перечисления средств за пределы Украины со счета совместной инвестиционной деятельности с целью осуществления инвестиций в другие страны (следует отличать от гарантий для иностранного инвестора перевода по прибылей, доходов и других средств, полученных в результате осуществления иностранных: инвестиций).

Специальная (свободная) экономическая зона (С (В) ЭЗ) - это законодательно определенная Л часть территории государства, на которой специальным внутренним законодательством на определенный / срок для псина субъектов устанавливается специальный льготный правовой режим хозяйственной деятельности и создаются специальные органы управления-с целью привлечения инвестиций для достижения законодательно установленных экономических, социальных и научно-технических задач

Характерные признаки

Цель создания С (В) ЭЗ - достижение законодательно установленных экономических, социальных и научно-технических задач

А) социально - экономическое назначение С (В) ЭЗ (создание особо благоприятных условий для вовлеченной национальных и иностранных инвестиций на сравнительно ограниченной территории страны, накопления и применения передового зарубежного опыта) 'хозяйствования и управления, повышения конкурентной способности собственного производства);

Б) функции С (В) ЭЗ: экономические (привлечение национального и иностранного капитала благодаря применению: специальных льгот экономического характера, стабильности законодательной базе, упрощению соответствующие "_ организационных процедур, использование преимуществ международного географического разделения труда международного оборота капиталов для расширения экспорта готовых изделий, рационального импорта создания импортозаминого механизма производства, усиление конкуренции в сфере внешнеэкономической деятельности благодаря возможности участия в пои всем субъектам хозяйствования С (В) ЭЗ: рост валютных поступлений в бюджет страны и регионов), социальные (повышение занятости населения путем создания новых рабочих мест; насыщения внутреннего рынка высококачественными товарами народного потребления и, соответственно, - удовлетворение потребностей населения в таких товарах, создание прослойки высококвалифицированных специалистов на основе освоения и применения мирового опыта в сфере организации, управления и финансов, научно-технические (привлечение передовых зарубежных и отечественных технологий; развитие инновационной деятельности, ускорения процесса внедрения инноваций, реализации инновационных проектов; привлечения зарубежных ученых и высококвалифицированных специалистов; 4) повышение эффективности использования мощностей и инфраструктуры промышленных комплексов).

Территориальная ограниченность С (В) ЭЗ (пределами определенной территориальной единицы, ее части, или отдельной объектов)

- Срочность С (В) ЭЗ (создается на определенный срок - обычно длительный - более 10 лет)

Юридическое основание введения С (В) ЭЗ на определенной территории - специальный закон о конкретном С (В) ЭЗ

Процесс создания С (В) ЭЗ:

A. Инициаторы создания, изменение статуса и ликвидация С (В) ЭЗ Президент Украины. Кабмин Украины или местных Советах народных депутатов Украины и местные государственной администрации;

. Б. Принятие Верховной Радой Украины о создании конкретной С (В) ЭЗ;

B. Организационно-техническое обеспечение создания С (В) ЭЗ на основании принятого закона, включая:

• создание органов управления С (В) ЭЗ;

• принятие ряда подзаконных нормативно-правовых актов, регулирующих процедурные вопросы в соответствии с законом о создании определенной С (В) ЭЗ, в том числе порядок рассмотрения и утверждения инвестиционных проектов, реализуемых на территории определенной С (В) ЭЗ (утверждается КМУ)

Специальный субъектный состав С (В) ЭЗ:

A) обязательными участниками хозяйственных отношений в С (В) ЭЗ являются органы управления С (В) ЭЗ и

субъекты хозяйствования С (В) ЭЗ;

Б) приобретение статуса субъекта хозяйствования С (В) ЭЗ в специальном порядке (специальный порядок легитимации)

B) регулирование отношений между органом управления С (В) ЭЗ и субъектом С (В) ЭЗ актами законодательства конкретной С (В) ЭЗ и заключенным между ними договором (контрактом) па реализацию инвестиционного проекта на территории конкретной С (В) ЭЗ

 
< Пред   СОДЕРЖАНИЕ   След >